温州土地使用权续期事件昭示的中国地权转型困境

我国的土地使用经历了如下制度变迁：从国家基于行政命令的无偿划拨允许使用，使用人不支付任何对价，到国家和使用人签订合同，批准其使用，但使用人按期缴纳土地使用费的债权性使用，再到最后，通过出让的方式，为使用人设定物权性质的土地使用权。这期间，使用人的权利越来越稳定，越来越强大，其对抗国家干预的能力越来越大，其财产自由也越来越大。

李凤章 

温州20年土地使用权到期后的续期问题，这段时间里搅动了国内舆论。一方面是大城市房价高不可攀，让购房人背负了近乎一生的贷款。另一方面，因土地使用权即将到期而形成的另一场追索似乎正越逼越近，焦虑遂演化成愤怒，对温州相关部门的指责成为舆论的主流。

但冷静下来，理性思之，就会发现，双方所争议的问题并不明确，是否同一个问题都不得而知。物权法第149条规定了住宅建设用地使用权期间届满后的自动续期，但温州使用权即将到期的部分土地，是否为该条所规定的以出让方式取得使用权的呢？温州有关方面并没有解释清楚，这场争论依然免不了各说各话。

一、我国“土地使用权”的前世今生

在农村通过人民公社集体化取消了农民个人土地所有权之后，我国1982年宪法又宣布全部城市土地为国有，个人土地所有权在城市也不复存在。有些学者争议城市土地国有的含义和正当性，但在实证法上，个人所有权不复存在当是肯定的事实。于是，个人的土地所有权就被彻底消灭，只留下了国家土地所有权和集体土地所有权。而且，宪法还规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。至此，土地所有权就丧失了财产权的含义。

但土地所有权的国有化和集体化，并不意味着老百姓的土地使用发生了变化，因为土地的国有化并没有同时宣布房屋的国有化。实际上，农村的人民公社也从未将农民个人的房屋实行集体化。而在城市，对房屋进行的所谓社会主义改造，也主要是采取国家对所有权人多余面积的住房统一出租给职工，并向原所有权人支付一定比例利息的做法，即所谓的房屋“经租”。既然是租，就意味着继续承认了原来房屋所有权人的所有权。“文革”结束后，中央落实私房政策，更是进一步明确承认了原来私房的所有权。

于是问题就来了，所有权可以国家所有或者集体所有，但是，作为抽象主体的国家或者集体不可能具体地占有使用土地，那么，具体的占有使用人，特别是那些从未改变过占有的原所有权人，其对土地的权利为何，成为制度必须回答的核心问题。

此处必须指出的是，在法律上，传统的土地所有权概念，来自大陆法系，指的是个人在土地方面所享有的对抗国家的权力。所有权意味着“恺撒的给恺撒，人民的给人民”，即所有土地上的公共权力归属于国家，而老百姓获得对于土地的经济主权，除了法律禁止的，土地上的利益，包括已知的和未知的，都属于土地所有权人享有。所有权表明的是在土地上国家权力的负面清单：凡是没有明确给国家的，都是权利人的。因此，所有权意味着权利的永久性、转让的自由性和用途的非限定性。土地所有权本身是国家和社会成员的一个契约，发挥着对抗、约束国家权力的重要作用。

土地所有权制度被消灭后，这一对国家的契约约束不复存在，而中国的改革则是要在新的历史条件下重建土地使用过程中个人和国家的关系。这一过程体现了从最初的国家单方意志，到后来的租赁合同，再到后来个人取得稳定的物权，使用人对抗国家的能力越来越大；相对应的是，其财产上的自由空间也越来越大。

（一）基于“允许”的使用

在无偿划拨时代，土地使用人对土地的使用完全取决于国家的意志，国家既可以划拨，也可以随时无偿收回。使用人的使用没有合同或者物权作为保障。虽然其有时候也被称为使用权，但仅仅是“允许”其使用的（临时）权利而已。

例如，1963年海南行政公署《关于国有土地使用与管理暂行规定》规定，凡属国家所有的土地，国家机关、企业、人民公社、部队、学校、归国华侨以及具有当地户籍的居民，均可按照国家规定的程序和手续，向当地土地管理机关申请使用。未经国家批准，任何单位都不得擅自占用。凡经国家批准拨给各单位或个人使用的国有土地，只有使用权，没有所有权。所有权仍属于国家。各单位或个人取得使用权的国有土地，均受国家法律保障，任何单位或个人不许侵犯。

这里也强调了使用权，也规定了对使用权不得侵犯，但针对的不是国家本身，而是国家之外的单位和个人。所以，即使其命名为使用权，其也远非物权意义上的土地使用权，相反，只是使用土地的权利。换言之，只是表明使用人得到了所有权人的同意，有权使用该土地。国家既没有赋予其任何稳定的物权，也没有与其签订任何合同，表示国家会遵守这种合同的约束。相反，只是允许其使用而已。使用人并没有处分自由，国家收回时也不需要给予补偿。例如，1950年11月10日政务院出台的《城市郊区土地改革条例》第9条规定：“城市郊区所有没收和征收得来的农业土地，一律归国家所有，由市人民政府管理，……统一地、公平合理地分配给无地少地的农民耕种使用。”第12条规定：“经营人不得以国有土地出租、出卖或荒废，原经营人如不需用该项土地时，必须交还国家。”第13条规定：“国家为市政建设及其他需要收回由农民耕种的国有土地时，应给农民以适当安置，并对其生产投资及其他损失，予以公平合理的补偿……。”需注意的是，此处补偿的只是投资或者其他损失，例如青苗费、地上的建筑物等，并不包括土地本身。

当然，由于这种土地是临时性使用，农民没有所有权也没有承租权，因此，其不但不需要缴纳房地产税，也不需要缴纳土地租金。《城市郊区土地改革条例》第12条就规定，凡使用城市郊区国有土地从事耕种者，除依法向国家缴纳农业税外，一律不再交地租。

即使到现在，根据国家行政命令划拨批准的土地使用，使用人的使用也仍然是不稳定的，国家没有承诺不予收回，相反，这部分土地仍属于国有资产。国家既然可以根据单方的行政命令划拨某一机关或者国有企业使用，也可以根据单方的行政命令，收回土地并且不予补偿。当然，由于划拨土地使用人，主要是机关、事业单位，并非独立于国家的主体，而是政府的职能部门，其经费来源都是国家财政，肉烂了在锅里，国家即使补偿，也只是内部经费的分配和调整而已。

（二）基于“租赁合同”的债权性使用

合同意味着国家向土地使用人做出了承诺，即在一定年限内，国家不会收回土地，并且会按照合同的要求，承担对使用人的义务。而土地使用人则据此缴纳租金。由于使用人支付了对价，而国家做出了承诺，双方必须信守合同。但同时，又由于是债权，所以，其期限不可能太长，原则上不应超过20年。这是土地使用的第二个阶段。

1979年3月17日，香港招商局与深圳市商定，在蛇口工业区租赁土地1000亩，每年每亩交地租4000港元，租赁期限15年。1986年11月1日实行的上海市《中外合资经营企业土地使用管理办法》规定，合营企业使用国有土地必须缴纳土地使用费。土地使用费根据地理环境条件和土地用途确定，分为6类10级，其标准为每年每平方米最高为人民币100元，最低为人民币0.5元。1982年1月1日起施行的《深圳经济特区土地管理暂行规定》也规定，客商的独资企业或与中方合资企业用地，不论新征土地，或利用原有企业场地，都应计收土地使用费。土地使用费的标准，根据不同地区条件、不同行业和使用年限分类确定。并且规定了各类土地租赁的最长使用年限：工业用地30年，商业（包括餐馆）用地20年，商品住宅用地50年，教育、科学技术、医疗卫生用地50年，旅游事业用地30年，种植业、畜牧业、养殖业用地20年等。

这类国有土地的租赁，采取的都是批准和划拨方式，也被称之为经营性用地的划拨。例如《上海市中外合资经营企业土地使用管理办法》第6条规定，合营企业取得批准设立的证书后，应在一个月内向市土地局办理土地使用手续，领取土地使用证。《深圳经济特区土地管理暂行规定》第4条也规定，任何单位和个人需要使用土地，应向深圳市人民政府申请，经批准并完备应办手续后方得使用。

由于承租人享有的是作为债权的“使用权”，所有权人可以根据土地的增值定期进行租金的调整，使用人并不能获得土地的增值收益。而且，根据合同相对性原则，也不允许使用人将合同关系转让或者转租，除非所有权人同意。《深圳经济特区土地管理暂行规定》第5条就规定，经批准使用土地的单位和个人，对其所使用的土地只有使用权，没有所有权；禁止买卖和变相买卖土地，禁止出租和擅自转让土地。

土地的承租人可以根据合同要求所有权人尊重其对土地的占有、使用。但是，由于其并非物权意义上的产权人，如果所有权人收回土地，其并非对土地权利人财产的征收，只是所有权人的一般违约，所有权人承担违约责任，给予损害赔偿即可。

（三）作为物权的土地使用权

即土地使用人不需要按期支付租金，而通过一次性买断，获得稳定的土地使用权，并且可以将土地使用权转让或者抵押。由于土地使用人一次性买断了土地使用权，其只需要支付一次土地出让金，之后土地的增值都归属于自己。而且，土地使用权人还可以将土地使用权转让和抵押，其变现能力大大增强，相应地，其对抗所有权人的能力也大大增强。在面临所有权人的侵害时，可以将土地使用权卖掉，甚至卖给那些对所有权人构成挑战的强势者，所有权人因此在收回时会面临更大的制约。使用权人的这种稳定地位，就使得所有权人对土地使用权的收回，不仅仅是违约，更是对使用人财产的征收，其需要按照土地使用权现有的市场价格给予补偿。

这种物权性质的使用权出让制度，之所以能够在1980年代末迅速获得推广，主要有以下几个原因：

首先是使用人的需要。在租赁模式下，使用人虽然只需按年支付地租，但却无法分享土地的增值，更无法将之抵押融资。而在当时经济起飞的中国，土地的需求日益迫切，而土地产权的市场尚未建立，一旦开放土地产权市场，土地的巨大增值，几乎是板上钉钉的事实。谁能够拿到土地使用权，谁就可以分享土地市场化的溢价，因此，外商迫切渴望拿到物权化的土地使用权。

其次是政府的需要。年租制固然可以使政府获得一个稳定的现金流，却没有办法在短期内为政府筹集大量资金。深圳特区报2006年刊发的《深圳土地管理二十年》一文对此曾有详细的说明。1985年，深圳市政府要搞“七通一平”（土地前期开发）的费用很大，市政府向银行举债6.5亿元，每年要还利息5000万元人民币左右。而土地使用费收入最高的年份1985年，大概也只有1200万元，还利息都不够。面对这种资金窘境，深圳市领导向香港专家求助，一位香港法律界人士就资金问题发表讲话时笑道：“这（指土地）不是钱吗？你们老祖宗马克思都承认土地就是财富。”